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Derecho de separación de socio

Con la entrada del nuevo año 2017, el artículo 348 bis del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital vuelve a estar operativo (éste artículo ha estado suspendido hasta el 31 de diciembre de 2016)
A efectos ilustrativos, se expone la trayectoria que ha seguido este artículo en los últimos años en lo que a su vigencia se refiere:

1 de agosto, 2011 23 de junio, 2012 6 de septiembre, 2014 1 de enero, 2017
Vigencia Suspensión Amplían la suspensión Nueva entrada en vigor

La razón de esta suspensión, puede radicar en la etapa de crisis financiera a la que se ha enfrentado España, donde las sociedades mercantiles han sido una de las grandes perjudicadas. Así, el hecho de que existiera la obligación de pagar dividendos a los socios o peor aún, la obligación de reembolsarle el valor de sus participaciones en caso de ejercitar el derecho de separación como consecuencia de no repartir dividendos, derivaría sin lugar a dudas en un estado de insolvencia de la sociedad mercantil, causando graves perjuicios a las empresas españolas y, por ende, a la economía del país.

¿CUÁNDO NACE ESTE DERECHO?

Surge si, a partir del quinto ejercicio económico (que no anualidades), desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, la junta general no acordase la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. Destacar que no es necesario que en los cinco ejercicios se haya manifestado la negativa a repartir dividendos para que nazca este derecho.
Así, el primer año en el que se constituye la sociedad debe contarse, aunque sea incompleto. Por último, aclarar que la junta general celebrada en el quinto ejercicio en la cual se delibera sobre la aplicación del resultado del cuarto ejercicio, no será de aplicación el artículo 348 bis, en tanto en cuanto este precepto otorga un plazo de cinco ejercicios económicos y no de cinco años.

¿QUIÉN ESTÁ FACULTADO PARA EJERCITAR ESTE DERECHO?

Aquellos socios que hayan asistido a la junta general y hayan votado a favor de la distribución de los beneficios sociales vía dividendos siendo la decisión final de la junta general no repartir los dividendos o un reparto inferior al establecido en el artículo 348 bis debido a, por ejemplo, por cuestiones de interés social o por querer dotar de estabilidad económica a la sociedad, este tipo de argumentos, no impedirán el poder ejercitar este derecho de separación por parte del socio que hubiese votado en contra de ese acuerdo.

¿CUÁNDO SE PODRÍA EJERCITAR?

El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general de socios donde no se acordó la distribuir el dividendo. A diferencia del resto de supuestos legalmente previstos para ejercitar el derecho de separación, donde el plazo comienza en el día de la publicación del acuerdo, para el artículo 348 bis lo relevante es la fecha en la que la junta general acuerda no repartir el dividendo.

¿ESTE DERECHO SE ENCUENTRA EN TODO TIPO DE SOCIEDADES?

No, este derecho de separación por la no distribución de dividendos no es de aplicación en sociedades cotizadas, única y exclusivamente aplica en sociedades no cotizadas.

¿Y SI SE PRODUCE UNA MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL?

Para despejar cualquier tipo de duda, ante cualquier modificación estructural que implique la creación de una nueva sociedad (fusión o escisión), el cómputo de los cinco ejercicios deberá realizarse desde la efectiva inscripción registral de la sociedad de nueva creación. No obstante, los supuestos de fusión por absorción o cesión global de activo y pasivo, no producirán un nuevo inicio del cómputo del plazo de los cincos ejercicios, sino que se estará a la situación de la sociedad absorbente o la sociedad cesionaria.

CONCLUSIÓN

A modo de conclusión, sobre las dudas interpretativas que puedan derivar de este artículo irán dando respuesta los Tribunales. En cualquier caso, se ha de tener en cuenta que este derecho de separación es de carácter imperativo, por lo que los estatutos no podrán derogarlo al igual que los pactos parasociales. Así, en cada caso se debe analizar minuciosamente las alternativas a aplicar, con la finalidad de proteger los intereses tanto de los socios mayoritarios como minoritarios.